梁治平:道德与法律之争:清末社会崩溃的征兆

admin 百利娱乐 2019-09-03 00:02:48 4442

  

  当道德被逐出法律、礼俗与国法全面背离之际,包括性道德在内的所谓“礼防”的松弛不啻是社会崩解的征兆。事实上,清末的社会确实是在一系列历史震荡之中分崩离析,不复存在。而且,在此震荡中瓦解的不只是政治的社会,也是社会共同体和文化共同体。

  

  前引沈家本就无夫奸问题答劳乃宣文,就径引孔子“齐之以刑”与“齐之以礼”语录,言礼与刑“自是两事”,并指“后世教育之不讲,而惟刑是务”,绝非圣人之意。这种颇有代表性的说法,虽然引经据典,说服力并不强。因为圣人所讲的礼,并不只是道德、风俗之类,而首先是国家制度,文化秩序,社会体制。这样一种传统后世虽有改变,但是并未消解。而且礼法之间表里相须的关系,经历长时期演变,早已成为儒家法律传统最显著的一项特征。尤为重要的是,沈家本据“圣人之意”对这种传统提出批评,其参照点却是移植的西法以及法律后面的指导原则,这种取向的诠释不获礼教派认可,毫不奇怪。不过,这并不是说,礼教派完全拒斥道德法律之说,比如,劳乃宣就承认,法律与道德教化并非一事,他所反对的,是认为法律与道德毫不相干、教育与用刑两不相涉的主张。陈宝琛也明言,法律之范围不能与礼教同论。但是法律的适用,不能不以事实为衡量。以此观之,法理派与礼教派之间的分野,可以借助于近代法理学的框架来观察。

  清末变法之际,法律实证主义在欧西诸国正如日中天。法理派的主张,明显是这一派理论的简单运用。然而,法律实证主义并非西方法律思想的全部,甚至在历史上也不是西方法律思想的主流。即使是在当时,它也只是与自然法学说和历史法学派三分天下,而后者中之自然法学说正是“道德法律浑而为一之说”,且其历史极为久远,为西方法律史上第一大传统。只是,这两派学说并没有被礼教派拿来做思想和论辩的资源。

  自然法学说视法律为道德之附属,法学为伦理学之分支,最近于礼教派立场。但是自然法被视为永恒、普遍之理性,这一点与中国之礼教大不相同。比之自然法,礼之范围广泛,内容庞杂而琐细。就个人而言,从生到死,一切生活起居、进退揖让的规则都有礼导引和支配;由群体言之,则家庭组织、社会制度、国家体制、文明准则,也无一不在礼的规范之下。表面上看,这种情形与西方历史上城邦国家早期风俗、道德、宗教、法律互相渗透的状态不无相似,其实它们形成的原因不尽相同,其历史形态以及发展的方向也大异其趣。简单地说,中国古代礼法传统的形成,根源于文明起源和国家形成时期家、国一体的特殊经验,由此形成之礼法传统,在某种意义上,表现为“文明早熟”的特征,因此能够以一种高度发达的文明形态,支配中国社会达数千年之久。

  上述情形的微妙之处在于,礼法传统中之法律,融合天理、国法、人情于一:天理体现道德价值,以伦理秩序导引法律秩序;国法显现君主权威,是具有合法性的国家暴力;人情接引天理,同时又引事实于法律之中,为生活中的多样诉求提供正当性,令法律更切近于伦常日用。这里,普遍与特殊、形上与形下,虽非一事但并不隔绝对立,而是相互依赖和补足。这与西方法律思想传统中超验与经验之间充满张力,自然法学说、法律实证主义和历史法学派鼎足而立、各据一端的情形判然有别。所以,法理派直接由道德与法律问题切入,以道德、法律范畴置换传统的礼、法概念,可以说是在传统的架构中破屋而出,不啻为一件具有革命性的创举。实际上,引据圣人语录不过是一种方便的策略,法理派提出的实质性论断,或隐或显地都是出于现代西方。

  比如,资政院议员胡礽泰就说:“道德的范围宽,法律的范围窄,法律是国家的制裁,道德是生于人心的。所以关系道德的事,法律并包括不住。”这种论断隐含的原则是今人所熟悉的,比如,法律是最低限度的伦理;法律是附有国家强制力的规范,故为他律,道德则发自内心,靠自律及社会舆论支持。进一步说,道德注重内在的情感和动机,法律针对的则是外部的行为。因此,法律对道德上事项,很难产生实际的效用。宪政编查馆编制局局长吴廷燮就说:“刑法之用,譬如药石,药石之投,纯视乎疾之轻重。若其疾并非药石所能为功,自不能不别筹疗济之方。犯奸之行为,全恃平居之教育,固非刑罚可获效也。”不过,这些论述似乎并不能将对方的主张驳倒。比如讲惩治犯奸为法律效力所不及,劳乃宣等就以和奸有夫之妇定罪之例相反驳。至于以制裁手段为法律与道德的界分,更是缺乏说服力。因为这种纯为外部的和形式的区分,不过是对现象的描述,并没有规范意义,它不能说明,就其性质而言,何者应被归入法律或是道德。视其为心灵的还是行为的而区分之,可以算是一种基于事物内在性质的分析方法,但是和奸之事,无论有夫无夫,涉及的都不只是情感和动机,而首先是行为。这样,问题又回到起点:究应根据何种标准来判定某种行为及其规范,属于道德范畴还是法律范畴。如果没有一种先验的或者基于事物本质的抽象而普遍的标准可以援用,剩下的就可能是一种历史的和文化的标准了。

  法理派喜言法律原理,诚如其名称所指。讲原理的好处,在于其简单明了,一言可决,更不必考虑具体复杂且各不相同的历史社会因素。既然根据法律原理,法律与道德本为二事,两不相干,则新刑律将二者区分清楚的做法,便不容置疑。这便是为什么当日法理派屡屡以此为据,指斥礼教派欲以法律维护道德之非。议员胡礽泰说:“道德与法律原是两件事”,若是将礼教“放在刑律里头维持,这个礼教就算亡了”。又说:“自有法家以来,这个礼教就算完了……王道所以灭亡之故,因刑法掺杂于道德之内,刑法既掺杂于道德之内,则所谓道德者不过姑息而已,所以后来中国只有法律,并没有礼教。”以为法律出而道德亡,故以王道不行、礼教不兴归咎于法家,不能不说是一种奇怪之论,而其中包含之法律、道德不两立的极端观念,虽然出自法理派议员之口,却暗合于当时更加激进的革命思潮。

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